W świetle przepisów prawa francuskiego „zakup firmy” może zostać zrealizowany w dwojaki sposób.
Poprzez nabycie udziałów lub akcji spółki (I), albo wraz z nabyciem aktywów przedsiębiorstwa (II).
W niniejszym opracowaniu problematyka cesji udziałów/akcji ograniczona zostanie do trzech typów spółek, mianowicie SARL (Société A Responsabilité Limitée, odpowiednik spółki z ograniczoną odpowiedzialnością), SA (Société Anonyme, odpowiednik spółki akcyjnej) oraz SAS (Société par Actions Simplifiée, uproszczona spółka akcyjna).
Istotnym jest, aby nabycie udziałów/akcji (share deal) odróżnić od nabycia samych aktywów spółki (asset deal). Z prawnego punktu widzenia są to dwie odrębne czynności prawne. Pociągają bowiem za sobą różne konsekwencje, w szczególności na gruncie przepisów prawa podatkowego. Niewątpliwą zaletą asset deal jest ograniczenie się do nabycia samych aktywów spółki. Natomiast skutkiem share deal jest, oprócz pozyskania aktywów spółki, także objęcie jej pasywów.
I. Nabycie udziałów lub akcji spółki
Poniższe uwagi dotyczyć będą w głównej mierze nabycia większościowego pakietu udziałów/akcji, co pozwala na przejęcie kontroli nad spółką. Niemniej jednak zachowują one również aktualność w przypadku, kiedy nabywca staje się jedynie udziałowcem/akcjonariuszem mniejszościowym.
Przed rozpoczęciem transakcji nabywca powinien dokonać pewnych czynności przygotowawczych, m.in.:
- zgromadzić wszelkie niezbędne informacje natury prawnej i finansowej na temat spółki (absolutne minimum stanowią w tym zakresie dokumenty rejestrowe);
- dokonać audytu prawnego spółki pod kątem umów i sporów sądowych, których stroną jest spółka; ubezpieczeń, którymi jest ona objęta; patentów, znaków towarowych lub innych praw własności intelektualnej; spraw pracowniczych, zwłaszcza w świetle zawartych umów o pracę oraz obowiązujących układów zbiorowych, itd.;
- wytypować osoby zarządzające spółką;
- precyzyjnie określić cenę kupna i sposób zapłaty;
- oszacować koszty i należne podatki;
- zadbać o uzyskanie koniecznych pozwoleń oraz zgody wspólników lub organów spółki;
- uzyskać zgodę kontrahentów, gdy umowy zawarte między nimi a spółką przewidują możliwość ich rozwiązania w razie zmian dotyczących struktury kapitału.
1. Negocjacje
Pierwszym etapem są negocjacje, które powinny być prowadzone w dobrej wierze oraz z poszanowaniem interesów drugiej strony. Objęte są one tajemnicą handlową, a ujawnienie osobom trzecim informacji uzyskanych w ich trakcie będzie za sobą pociągać konsekwencje natury prawnej.
Rozmowy w przedmiocie „nabycia spółki” rozpoczynają się zazwyczaj od wysłania listu intencyjnego przez potencjalnego nabywcę. Rozpoczęcie i prowadzenie negocjacji nie rodzi jeszcze dla pertraktujących zobowiązania do zbycia lub nabycia udziałów/akcji spółki. Strony mogą swobodnie podejmować rozmowy z osobami trzecimi, chyba że przewidziano klauzulę wyłączności. Na jej mocy strony zobowiązują się przez określony czas do nieprowadzenia negocjacji z osobami trzecimi, często przewidując kary umowne za jej niedotrzymanie. Uczestniczący w rozmowach ponoszą odpowiedzialność cywilną za bezprawne zerwanie negocjacji, a także za prowadzenie ich w sposób nielojalny (co przejawiać się może np. wielomiesięcznym przeciąganiem negocjacji, co do których strona wie, iż nie zawrze ostatecznej umowy).
2. Warunki formalne cesji udziałów/akcji
Zbycie udziałów/akcji spółki podlega przepisom prawa cywilnego. Zatem dochodzi ono do skutku z chwilą złożenia przez strony zgodnego oświadczenia woli co do przedmiotu oraz ceny cesji (zasada konsensualizmu). Wobec tego, zbycie zarówno udziałów SARL jak i akcji SA lub SAS, dla wywołania skutków prawnych między stronami, nie wymaga zawarcia umowy w formie pisemnej. Również nie wymaga formy aktu notarialnego, choć w praktyce umowa stwierdzona pismem jest stanowczo zalecana dla celów dowodowych.
Niemniej w świetle przepisów prawa handlowego, aby cesja udziałów (w przypadku SARL) była skuteczna wobec spółki, powinna być zawarta na piśmie bądź w formie aktu notarialnego. Ponadto winna być doręczona spółce zgodnie z procedurą wymaganą prawem. Natomiast cesja taka będzie wywoływać skutki wobec osób trzecich dopiero z chwilą dokonania dodatkowych formalności m.in. publikacji w Rejestrze Handlowym i Spółek (RCS – Registre du Commerce et des Sociétés, odpowiednik Krajowego Rejestru Handlowego). Jeśli zaś chodzi o SA (odpowiednik spółki akcyjnej) oraz SAS, to cesja akcji dla swojej skuteczności względem spółki wymaga sporządzenia odpowiednich zapisów w księgach spółki (compte-titre). Dopiero z chwilą ich dokonania dochodzi do przeniesienia własności akcji ze sprzedającego na kupującego.
Ponadto zbycie udziału na rzecz osoby trzeciej względem spółki (SARL) wymaga uzyskania zgody, co do zasady, większości wspólników reprezentujących co najmniej połowę kapitału zakładowego spółki (procédure d’agrément). Z kolei zbycie akcji (SA, SAS), z reguły niepodlegające ograniczeniom, może wymagać zgody akcjonariuszy w przypadku, gdy umowa spółki tak stanowi (clause d’agrément). Cesja udziałów lub akcji dokonana bez zgody wspólników/akcjonariuszy będzie dotknięta sankcją nieważności. Należy jednak podkreślić, iż powyższe uwagi nie dotyczą spółek notowanych na giełdzie.
3. Gwarancja udzielana przez sprzedającego (tzw. garantie de passif)
Zanim dojdzie do „sprzedaży spółki”, oczekuje się od zbywcy, aby w rzetelny sposób przedstawił sytuację prawną i faktyczną, w jakiej znajduje się spółka. Tym deklaracjom często towarzyszy zaciągnięcie przez zbywcę zobowiązania umownego tzw. garantie de passif. Ma ono na celu zwiększenie, w porównaniu z reżimem kodeksowym, zakresu odpowiedzialności zbywcy spółki, która może powstać także na skutek podania nieprawdziwych lub niepełnych informacji co do kondycji finansowo-prawnej spółki. Choć w obrocie gospodarczym używa się sformułowania clause de garantie, co sugeruje, iż chodzi tylko o jedną z klauzul, to w praktyce są to nierzadko wielostronicowe umowy. Wśród gwarancji tego typu udzielanych przez sprzedających wyróżniamy klauzule odnoszące się do bilansu finansowego spółki tj. „garantie d’actif” oraz „garantie de passif”, jak również te dotyczące możliwości obniżenia wartości nabywanych udziałów/akcji tzw. „garantie de valeur”, a także zapewniające określony wynik finansowy za rok obrotowy w toku tzw. „garantie de rentabilité”.
W drodze klauzuli typu garantie de passif zbywca zobowiązuje się do poniesienia odpowiedzialności finansowej za zwiększenie pasywów spółki. Dotyczy to sytuacji, gdy nastąpiłoby to przed wyznaczoną przez strony datą, a które ujawniłoby się po tej dacie. Natomiast w drodze klauzuli garantie d’actif zbywca przyjmuje na siebie odpowiedzialność za ewentualne zmniejszenie aktywów spółki, do którego doszłoby przed określoną datą, a które ujawniłoby się po niej.
Garantie de passif jest ustanawiana na rzecz nabywcy lub spółki, która jest przedmiotem transakcji. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, zakres odpowiedzialności rodzącej się po stronie zbywcy, powinien być interpretowany w sposób ścisły. Otóż decydujące znaczenie ma obopólna wola stron. Zatem w świetle zasady swobody umów to strony kształtują rozmiar odpowiedzialności np. ograniczając ją w czasie lub wskazując na okoliczności, w których będzie ona wyłączona.
4. Opodatkowanie cesji udziałów/akcji
Sprzedaż udziałów/akcji podlega podatkowi od czynności prawnych (droits d’enregistrements), którego stawka waha się od 0,1% do 5%. Jest on naliczany od rzeczywistej (rynkowej) wartości transakcji.
W przypadku cesji akcji podatek wynosi 0,1%. Przy cesji udziałów kształtuje się on na poziomie 3% i jest naliczany od wartości transakcji określonej zgodnie z formułą : cena cesji – (23.000 € x liczba zbywanych udziałów / całkowita liczba udziałów spółki). Natomiast w przypadku cesji udziałów w spółkach, których przeważającymi aktywami są nieruchomości, należy odprowadzić podatek w wysokości 5%.
II. Nabycie przedsiębiorstwa
Sprzedaż przedsiębiorstwa podlega znacznie bardziej rygorystycznemu reżimowi prawnemu niż zwykła umowa sprzedaży, z uwagi na trudności precyzyjnego określenia jego składu. Co za tym idzie wartości, co z kolei może postawić w bardzo niekorzystnej sytuacji zarówno wierzycieli zbywcy jak i nabywcy przedsiębiorstwa.
1. Forma i treść umowy
Umowa sprzedaży przedsiębiorstwa, przynajmniej teoretycznie nie wymaga zachowania szczególnej formy. Do jej skutecznego zawarcia wystarczające jest bowiem porozumienie co do przedmiotu sprzedaży i ceny. W praktyce jednak ustne umowy sprzedaży spotyka się sporadycznie, gdyż wiążą się z nimi liczne negatywne konsekwencje. W ten oto sposób, w przypadku braku umowy pisemnej, mogą powstać wątpliwości co do składników przedsiębiorstwa będących przedmiotem sprzedaży oraz obowiązków zbywcy z tytułu gwarancji. W dalszej kolejności, jeżeli cena sprzedaży nie jest płacona w całości w chwili zawarcia umowy (co jest przypadkiem najczęstszym w praktyce), zbywca pozbawiony jest możliwości wpisania do Rejestru Handlowego i Spółek ustanowionych na jego rzecz zabezpieczeń. Wreszcie, w takiej sytuacji nabywca nie ma możliwości opublikowania w Rejestrze Handlowym i Spółek faktu nabycia przedsiębiorstwa. Praktycznie wyklucza to skuteczność dokonanej operacji wobec osób trzecich.
Należy ponadto zaznaczyć, iż umowa sprzedaży przedsiębiorstwa musi zawierać szereg obowiązkowych informacji, wśród których figurują zwłaszcza dane dotyczące poprzedniego zbywcy przedsiębiorstwa, zobowiązań ciążących na przedsiębiorstwie, wysokości obrotu za 3 ostatnie lata obrachunkowe, wyniku finansowego czy też informacje dotyczące zawartej umowy najmu handlowego. W braku chociażby jednej z tych informacji, umowa dotknięta jest sankcją tzw. nieważności względnej, która pozwala nabywcy w terminie 1 roku od zawarcia umowy wystąpić z roszczeniem unieważnienia umowy.
Przedmiotem sprzedaży przedsiębiorstwa są jego wszystkie składniki materialne i niematerialne, które nie zostały w umowie wyraźnie wyłączone. Cenę sprzedaży, jeżeli nie jest ona płacona w całości w chwili zawarcia umowy, ustala się osobno dla każdej grupy składników przedsiębiorstwa, tj. składników niematerialnych, urządzeń i narzędzi oraz nabytych lub wytworzonych towarów. Ustalenie ceny sprzedaży strony mogą również powierzyć ekspertowi wybranemu przez nie lub wyznaczonemu przez sąd (więcej informacji na temat ekspertyzy sądowej w prawie francuskim znajduje się tutaj).
Zazwyczaj w celu przeprowadzenia takiej transakcji strony wyznaczają podmiot odpowiedzialny za przyjęcie w depozyt, na oznaczony czas, ceny sprzedaży na wypadek ewentualnych roszczeń wierzycieli zbywcy. Albowiem im w przypadku sprzedaży przedsiębiorstwa przysługują specyficzne uprawnienia.
2. Obowiązki i uprawnienia stron
Na zbywcy ciąży obowiązek przekazania nabywcy faktycznego władania przedsiębiorstwem, co w praktyce najczęściej oznacza przekazanie klienteli. Ponadto zbywca odpowiada przed nabywcą za wszystkie wady ukryte przedmiotu sprzedaży. Roszczenia nabywcy z tego tytułu przedawniają się w terminie dwuletnim od chwili wykrycia wady (więcej informacji na temat przedawnienia w prawie francuskim znajduje się tutaj). Wreszcie zbywca jest zobowiązany powstrzymać się od jakiejkolwiek działalności konkurencyjnej, która prowadziłaby do utraty przez nabywcę przekazanej mu klienteli.
Nabywca zaś jest zobowiązany do uiszczenia uzgodnionej ceny. W przypadku niewywiązania się przez nabywcę z tego obowiązku, zbywca jest uprawniony do odstąpienia od zawartej umowy.
Ponadto kodeks handlowy przewiduje, po spełnieniu określonych warunków, możliwość ustanowienia na rzecz zbywcy specyficznego zabezpieczenia. Na jego mocy zbywca uzyskuje prawo pierwszeństwa zaspokojenia swojej wierzytelności z poszczególnych składników przedsiębiorstwa przed wierzycielami nabywcy. Co istotne, zabezpieczenie to pozostaje skuteczne również wobec kolejnych nabywców przedsiębiorstwa. Ustanowione zabezpieczenie wywołuje skutki prawne od daty zawarcia umowy, jeśli jego zgłoszenie do Rejestru Handlowego i Spółek zostało dokonane w terminie 15 dni. W przypadku uchybienia temu terminowi ustanowione zabezpieczenie jest nieważne.
3. Ochrona wierzycieli
Wśród instrumentów ochrony wierzycieli zbywcy przedsiębiorstwa pierwszoplanową rolę odgrywa instytucja tzw. sprzeciwu. Sprzeciw może zostać zgłoszony przez wierzycieli do nabywcy bądź osoby, której oddano w depozyt środki na pokrycie ceny sprzedaży (w formie specjalnego aktu sporządzonego przez komornika). Termin to 10 dni od ukazania się ostatniego ogłoszenia o umowie zbycia przedsiębiorstwa. Na skutek wniesienia sprzeciwu ogół środków na pokrycie ceny sprzedaży jest blokowany w rękach nabywcy, bądź depozytariusza. Natomiast każda zapłata na rzecz zbywcy nie jest dla wierzycieli wiążąca.
Konsekwencje praktyczne takiego uregulowania są poważne. W ten oto sposób nabywca, który wypłaci zbywcy cenę sprzedaży, pomimo wniesionego sprzeciwu może zostać zobligowany do zapłaty wierzytelności osoby, która wniosła sprzeciw (naturalnie w granicach wartości ceny sprzedaży przedsiębiorstwa). Aby nie narazić się na taką odpowiedzialność, w przypadku wniesienia sprzeciwu należy w pierwszej kolejności zaspokoić z ceny sprzedaży roszczenia wierzycieli. Dopiero wtedy pozostałe środki mogą zostać przekazane zbywcy.
4. Opodatkowanie czynności sprzedaży przedsiębiorstwa
Sprzedaż przedsiębiorstwa jest opodatkowana według następujących stawek:
Wartość zbywanego przedsiębiorstwa ustala się na podstawie dokładnego spisu i wyceny jego zbywanych składników, przedkładanego organowi podatkowemu. Naturalnie w przypadku uznania, iż podana przez strony wartość przedsiębiorstwa jest zaniżona, może ona zostać skorygowana.
Podobnie w sytuacji zbywania na rzecz tego samego nabywcy poszczególnych składników przedsiębiorstwa w stosunkowo krótkich odstępach czasowych, jak też sprzedaży pojedynczego, ale fundamentalnego dla danego przedsiębiorstwa składnika (np. klienteli) organ podatkowy może zakwalifikować takie transakcje jako sprzedaż przedsiębiorstwa. Będzie to w konsekwencji oznaczać, iż ich opodatkowanie nie będzie podlegać regułom właściwym dla sprzedaży poszczególnych składników, ale reżimowi podatkowemu właściwemu dla sprzedaży przedsiębiorstwa jako całości.
